Les plans de l'administration Biden pour la réglementation des investissements sortants sont mis au point

13 mars 2023

Par : Christian C. Davis, Clete Willems, Laura Black, Tatman R. Savio, Jingli Jiang, Katherine P. Padgett

Les départements du Trésor et du Commerce ont récemment fourni des rapports au Congrès décrivant les plans à l'étude pour réglementer les investissements sortants, comme l'exige la loi de 2023 sur les crédits consolidés. Les principaux faits saillants de ces plans basés sur ces rapports officiels, ainsi que sur d'autres déclarations et rapports, sont les suivants :

Le gouvernement américain envisage de réglementer les investissements à l'étranger depuis plusieurs années. Lors du débat sur la réforme de l'examen des investissements étrangers entrants et du contrôle des exportations en 2017 et 2018, le Congrès a envisagé d'ajouter des dispositions pour l'examen de certains investissements sortants. Ces dispositions ont été abandonnées dans les versions finales de la législation (le Foreign Investment Risk Review Modernization Act de 2018 et l'Export Control Reform Act), qui ont renforcé l'autorité du Comité sur l'investissement étranger aux États-Unis (CFIUS) et autorisé des contrôles à l'exportation renforcés pour répondre aux préoccupations concernant les entreprises américaines aidant la Chine dans le développement de technologies critiques, y compris les « technologies émergentes et fondamentales ». Par la suite, par le biais de décrets exécutifs, les administrations Trump et Biden ont toutefois interdit l'investissement dans des titres cotés en bourse de certaines sociétés chinoises du complexe militaro-industriel identifiées.

L'intérêt du Congrès et de l'exécutif à prendre des mesures plus larges pour restreindre les investissements sortants a augmenté sous l'administration Biden. En septembre 2022, le conseiller à la sécurité nationale Jake Sullivan a souligné les progrès réalisés par l'administration Biden dans la formulation de mesures d'investissement à l'étranger, en particulier sur les investissements qui ne sont pas capturés par les contrôles à l'exportation et qui pourraient améliorer les capacités technologiques des adversaires. L'année dernière, le Congrès a également introduit une législation, la National Critical Capabilities Defence Act (NCCDA), pour établir un filtrage des investissements sortants, comme indiqué plus en détail ci-dessous.

Dans l'ensemble, s'il semble qu'il existe un consensus croissant sur le fait que le gouvernement américain devrait s'attaquer aux risques de sécurité nationale associés aux investissements à l'étranger, en particulier le risque de soutenir la Chine dans le développement de technologies sensibles avec des applications militaires, certains membres du Congrès souhaitent également que toute nouvelle autorité s'occupe de la compétitivité économique et des problèmes de chaîne d'approvisionnement dans un large éventail de secteurs, comme en témoigne le NCCDA de l'année dernière. Les propositions pour un programme de filtrage des investissements sortants ont inclus (1) une exigence de notification, qui permettrait au gouvernement de recueillir des informations supplémentaires avant de prendre des mesures plus ciblées ; (2) un processus d'examen au cas par cas similaire à l'examen des investissements étrangers entrants par le CFIUS (un "CFIUS inversé"); et/ou (3) des interdictions supplémentaires sur certains investissements à l'étranger.

Comme discuté plus en détail ci-dessous, le Congrès n'a pas adopté de législation pour faire face aux risques pour la sécurité nationale des États-Unis causés par les investissements américains sortants en raison d'une divergence d'opinions sur (i) les risques spécifiques qui doivent être traités par le biais d'un mécanisme d'investissement sortant et (ii) l'approche correcte pour faire face à ces risques. Même ainsi, en vertu de la loi sur les crédits consolidés pour l'exercice 2023, le Congrès a ordonné au Trésor et au Commerce de faire rapport sur les mesures que chaque département prenait "pour envisager d'établir un programme pour faire face aux menaces à la sécurité nationale émanant des investissements sortants des États-Unis dans certains secteurs qui sont essentiels pour la sécurité nationale des États-Unis" et les ressources nécessaires pour établir et mettre en œuvre un tel programme.

Le 3 mars 2023, le Trésor et le Commerce ont soumis des rapports au Congrès, qui étaient sensiblement identiques.

Objectif et approche : Ces rapports expliquent que "l'administration envisage la mise en place d'un programme pour répondre aux préoccupations de sécurité nationale découlant des investissements sortants des États-Unis dans des technologies sensibles susceptibles d'améliorer les capacités technologiques des pays concernés d'une manière qui menace la sécurité nationale des États-Unis". L'administration se concentre sur les investissements qui "pourraient entraîner l'avancement des technologies militaires et à double usage par les pays concernés" et qui ne sont pas actuellement pris en compte par les contrôles à l'exportation, les sanctions ou d'autres autorités connexes.

Type de programme : Comme indiqué ci-dessus, les rapports écrits indiquent que l'action peut inclure l'interdiction de certains investissements et/ou la collecte d'informations sur d'autres investissements afin d'éclairer d'éventuelles actions futures. D'autres rapports indiquent qu'à court terme, l'accent pourrait être davantage mis sur la notification. L'un ou l'autre de ces types de programmes, ou les deux, pourraient être établis par décret.

Secteurs : les responsables de l'administration ont précédemment déclaré qu'une "poignée" de secteurs "extrêmement sensibles" devraient être couverts et semblent se concentrer sur les semi-conducteurs, l'informatique quantique et certains sous-ensembles d'intelligence artificielle, qui sont les mêmes domaines ciblés par une récente mesure de contrôle des exportations. Les rapports notent que des travaux sont en cours pour garantir des définitions et une portée claires afin d'empêcher que le capital américain ne soit exploité d'une manière qui menace la sécurité nationale sans alourdir indûment les investisseurs américains.

Étendue initiale et types de transactions : ensemble, les points ci-dessus suggèrent que toute action de l'exécutif peut être raisonnablement limitée à court terme. En fait, le secrétaire au Commerce, Raimondo, a récemment déclaré que l'administration envisageait un programme pilote pour faire face aux risques liés aux investissements à l'étranger vers la Chine et a exprimé l'avis que les restrictions imposées aux personnes américaines investissant en Chine ne devraient pas être trop larges, ce qui pourrait nuire aux travailleurs américains et à l'économie. Le secrétaire Raimondo a déclaré: "Il y a beaucoup de fonds de pension américains investis en Chine et dans l'argent de la retraite des gens. Vous ne voulez certainement pas faire quoi que ce soit qui ait des conséquences imprévues." Cela suggère à son tour que les investissements purement passifs, par exemple, y compris l'approche passive suivie par les principaux fonds de pension américains, peuvent ne pas être pris dans une interdiction à court terme.

Ressources et calendrier : les rapports indiquent que le Trésor gérera le programme, avec le soutien du Commerce et d'autres agences, et le Trésor estime que le coût de développement et de mise en œuvre du programme sera de 10 millions de dollars au cours de l'exercice 2023. Sur ce montant, 6,5 millions de dollars sont destinés au « développement du système informatique », tandis que 2,5 millions de dollars sont destinés aux coûts de main-d'œuvre, y compris la rédaction de réglementations et la conduite d'un engagement international. Cela pourrait indiquer que l'accent sera davantage mis sur l'élaboration d'un système de réception des notifications que sur l'application des interdictions au cours de l'exercice 2023. Un processus d'avis et de commentaires pour les réglementations prend généralement plusieurs mois, ce qui signifierait que certaines ou toutes les dispositions d'un décret pourraient n'entrer en vigueur que plus tard en 2023. Le budget du président pour l'exercice 2024 comprend 16,5 millions de dollars supplémentaires pour mettre en œuvre et administrer le programme.

Engagement international : L'administration continue de consulter les pays alliés, y compris le G7, pour encourager une action coordonnée et vraisemblablement pour empêcher le remplacement par des investisseurs étrangers. Actuellement, un nombre limité de pays ont le pouvoir de filtrer les investissements sortants, y compris Taïwan, qui a une large autorité en ce qui concerne les investissements en Chine, et la Corée du Sud, qui a une autorité plus étroitement axée sur les technologies sensibles. Le programme de travail 2023 de la Commission européenne appelle à examiner "si des outils supplémentaires sont nécessaires en réponse aux contrôles des investissements stratégiques sortants". Un projet de stratégie allemande pour la Chine préparé par le ministère allemand des Affaires étrangères prévoit que l'Allemagne "examinera" également la possibilité de créer une autorité légale chargée de contrôler les investissements étrangers "critiques pour la sécurité" des entreprises allemandes ou européennes en Chine.

Le Congrès continue également de débattre de la réglementation des investissements sortants. Il existe cependant un large éventail d'opinions, même au sein des partis politiques, qui devraient être résolues avant l'adoption de toute législation. Si l'administration progresse comme prévu, le décret exécutif risque de décevoir les décideurs politiques qui ont plaidé pour un mécanisme sortant plus robuste, tandis que d'autres membres du Congrès craindront que l'administration agisse sans mandat statutaire.

Proposition précédente : depuis près de deux ans, le Congrès débat du NCCDA, qui établirait un nouveau comité interinstitutions sur les capacités critiques nationales doté d'une autorité solide pour examiner les transactions qui présentent un "risque inacceptable" pour les "capacités critiques nationales". La Chambre a adopté une version large de cette législation dans le cadre d'un vote de la ligne du parti sur l'America COMPETES Act en 2022, mais le projet de loi n'a jamais été voté au Sénat. La version du projet de loi adoptée par la Chambre aurait mis en place un comité interinstitutions chargé d'examiner les investissements sortants dans un large éventail de secteurs qui, selon le Rhodium Group, pourraient couvrir plus de 40 % des investissements américains en Chine. Selon les parrains du projet de loi, l'objectif de la législation n'était pas seulement de répondre aux préoccupations concernant le développement par la Chine de technologies indigènes sensibles à la sécurité nationale, mais également de réduire la dépendance des États-Unis à l'égard de la Chine pour les chaînes d'approvisionnement clés. Le projet de loi aurait habilité le comité à recommander que le président atténue ou interdise toute activité qui entraînerait un risque inacceptable pour une ou plusieurs capacités critiques nationales, y compris les risques pour la sécurité nationale et les risques économiques.

Débat continu : À l'avenir, les propositions les plus susceptibles de gagner du terrain au Congrès incluent :

(1) La loi de 2023 sur les sanctions contre les sociétés militaires et de surveillance chinoises du représentant Andy Barr (R-KY), qui enjoindrait au président d'imposer des sanctions de blocage économique complètes aux entreprises figurant sur la liste de la section 1260H du ministère de la Défense et sur la liste des entreprises du complexe militaire et industriel chinois (CMIC) du Trésor, limitant leur accès au capital américain, ainsi que d'autres conséquences.

(2) Un NCCDA révisé, qui pourrait couvrir un ensemble plus restreint de secteurs clés, tels que les semi-conducteurs, l'intelligence artificielle, l'informatique quantique, les batteries pour véhicules électriques et les minéraux critiques.

Un décret exécutif ne sera que la première étape de la réglementation des investissements à l'étranger. Les informations recueillies par le biais d'un programme de notification établi en vertu d'un décret éclaireront les actions futures, et la liste des technologies couvertes par tout programme est susceptible d'être élargie à l'avenir

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